Esta seção é destinada somente a profissionais         |       .quinta-feira, 24 de fevereiro de 2005   

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Terceirização...

Conheça as normas, leis, e como 

funciona a terceirização....

PREAMBULO
Visa o presente estudo oferecer elementos técnico-jurídicos objetivando subsidiar os interessados em contratar TERCEIRIZAÇÃO dos serviços de suas empresas com mão de obra fornecida por empresas locadoras de mão de obra e por cooperativas de serviços múltiplos. A segurança jurídica é fundamental nestas contratações e o presente ensaio, livre de quaisquer aspectos tendenciosos, procura demonstrar a visão dos órgãos judiciários e sua tendência de interpretação três pessoas jurídicas e uma física compõem a relação em análise. A contratante da mão de obra, doravante denominada de TOMADOR, a fornecedora de mão de obra, LOCADOR, a contratação de mão de obra reunida em associação, COOPERATIVA e finalmente a pessoa física do prestador do serviço, PRESTADOR.

ESTRUTURA JURÍDICA DOS CONTRATANTES
TOMADOR e LOCADOR, têm a mesma estrutura jurídica ou operam como empresas mercantis ou civis ao amparo das disposições contidas no Código Comercial ou Civil. Vale lembrar o que dispõe o Código Civil em seu artigo 1.363, cujo texto ora transcreve-se:

Artigo 1.363 - Celebram contrato de sociedade as pessoas que mutuamente se obrigam a combinar esforços ou recursos, para lograr fins comuns.

Preambulo

Estrutura Jurídica dos Contratantes

A Lei Trabalhista Brasileira e a Terceirização

Jurisprudênica Dominante

Conclusões

Fins comuns em uma sociedade, nos termos do contido na legislação brasileira, é a obtenção do LUCRO, objetivo maior do empreendimento em que se associam as pessoas em sociedade comercial ou civil.

Contrariamente, as sociedades em COOPERATIVA, reguladas em sua formação pelo disposto na Lei 5.764, de 16/12/71, têm como fundamento o previsto no artigo 3°, cujo texto ora transcrevemos:

Artigo 3° - Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro (gn)

Exatamente na perspectiva de lucro consiste a grande diferença entre as pessoas jurídicas envolvidas na negociação.

TOMADOR e LOCADOR, existem e promovem seus esforços, concentram-se no objetivo maior do negócio que se propuseram montar. Quaisquer esforços lícitos lhes é permitido para que atinjam seu desiderato, o LUCRO.

Ao contratar o LOCADOR, o TOMADOR visa reduzir seus custos diretos e indiretos. Por seu turno o LOCADOR procura reduzir significativamente os valores da contratação resultando, invariavelmente, no pagamento ao PRESTADOR em valores menores do que aqueles pagos pelo TOMADOR, se este os contratasse diretamente. Conclui-se daí que o prejudicado será o PRESTADOR do serviço.

Nas COOPERATIVAS o PRESTADOR é sócio do negócio e como este não objetiva lucro pode transferir-lhe maior remuneração sem prejudicar o resultado final. Por outro lado, ao amparo das disposições Constitucionais vigentes, a instituição da cooperativa recebe alguns privilégios que a imuniza de diversos tributos, resultando ao final custos menores que, repassados ao TOMADOR, podem viabilizar a transferência de parcela da mão de obra da empresa para as cooperativas.

Por seu turno, o PRESTADOR, como sócio da COOPERATIVA, tem seus direitos preservados no que se refere a aposentadoria e assistência médico-hospitalar, pois continua, como autônomo, a recolher suas contribuições ao INSS.

Deixam de ter garantidos alguns benefícios sociais, porém estes são superados pela remuneração maior, a distribuição anual das sobras líquidas previstas no artigo 4°, VII, da Lei n° 5.764/71 além de outras estipulações ditadas pelas assembléias ordinárias e extraordinárias que realizam as cooperativas, tais como seguro saúde, seguro de vida, lucros cessantes, etc.

A LEI TRABALHISTA BRASILEIRA E A TERCEIRIZAÇÃO

Nossos Tribunais especiais trabalhistas, ao enfrentarem as reclamações dos PRESTADORES contra abusos de forma e de direito aplicados pelos denominados terceirizadores, sejam LOCADORES de mão obra, sejam COOPERATIVAS, têm invariavelmente decidido favoravelmente aqueles, eis que, de fato há o descumprimento de regras fundamentais de garantia trabalhista.

A situação chegou a tal ponto que o Tribunal Superior do Trabalho (TST) editou o Enunciado n° 331 em substituição ao n° 256, traçando normas cujo teor abaixo transcrevemos:

ENUNCIADO N° 331

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei n° 6.019, de 3/1/74;

II - omissis

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei n° 7.102, de 20/6/83), de conservação e limpeza, em como a de serviços especializados ligados à atividade meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta;

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que este tenha participado da relação processual e conste também do título executivo.

O Ilustre Juiz Togado Dr Gualdo Amaury Formica, TRT - 2a Região em seu Curso de Atividade do Departamento Pessoal, editora LTR - 1997, analisando a terceirização de mão de obra à luz do citado Enunciado indica quais os pontos negativos destes contratos que levam a Justiça Trabalhista a responsabilizar também o tomador na relação de trabalho.

Por facilidade subdividimos a fala do Ilustre Magistrado, constante às folhas 307 a 313 da citada obra, em forma de itens para melhor contrapô-las no sentido de demonstrar que os contratos com COOPERATIVAS pode superar as formulações contrárias dos nossos Tribunais Trabalhistas.

Item 1 - A legislação trabalhista, de cunho eminentemente social, procura evitar o enriquecimento de alguns à custa do hipossuficiente, que fica ameaçado pela possibilidade de contratação de mão de obra permanente, por intermédio de locadoras, cujo lucro resulta da diferença entre o que receber da empresa cliente e o salário que paga ao empregado. Isto significa que o prestador de serviços recebe quantia inferior à que perceberia se contratado diretamente como empregado pela empresa tomadora de serviços.

O associado em cooperativa não pode ser considerado como hipossuficiente já que sócio de uma organização com estrutura jurídica própria amparada pelas disposições da Constituição de 1988. Na regra da formalização dos contratos tanto TOMADOR como COOPERATIVA são pessoas jurídicas com capacidade plena de contratarem e exigirem cumprimento recíproco de obrigações. Quanto ao valor recebido periodicamente a título de remuneração do cooperado, não valem as observações do texto transcrito já que estes percebem remuneração 20% a 30% maior do que os valores pagos normalmente para os mesmos profissionais atuantes no mercado e participam anualmente dos resultados líquidos da cooperativas.

Item 2 - O prestador de serviço é ainda prejudicado pela falta de, no mais das vezes, conforme se constata na prática, não oferecem as locadoras de serviços as mesmas garantias de idoneidade financeira das tomadoras de mão de obra, obrigando o empregado, com freqüência, a pleitear seus direitos perante a Justiça do Trabalho, pedindo a responsabilidade solidária da tomadora, sempre sujeito o obreiro aos percalços de uma demanda demorada e preocupante quanto aos resultados.

As COOPERATIVAS são, por disposição legal, administradas por cooperados eleitos em Assembléia Geral e portanto o controle da idoneidade dos administradores é exercida pelos sócios, inviabilizando, por conseguinte a possibilidade de fraude ou qualquer ato desabonador da atividade administrativa da COOPERATIVA. Por outro lado impossível a demanda atingir o TOMADOR nos termos do previsto no artigo 442 da CLT, alterado com o acréscimo do parágrafo único pela Lei n° 8.949, de 9/12/94, editada nos termos seguintes: parágrafo único - Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela (gn).

Item 3 - Terceirizar além dos limites previstos nas Leis n° 6.019 e 7.012/83 merece repúdio da melhor doutrina e dos Tribunais, que denunciam as conseqüências anti sociais dessa contratação em face dos manifestos prejuízos resultantes ao obreiro, que perdem as possibilidades de acesso à carreira e salários da categoria, situação que se agrava quando os trabalhadores exercem sua atividade nas mesmas condições e lado a lado com empregados do Quadro, registrados pela tomadora, que remete à prestadora de serviços o numerário para repassá-lo aos obreiros, situação que traduz séria violação ao princípio da isonomia.

Item 4 - Intolerável também é terceirizar misteres a ex empregados da tomadora, que ali exerceram tais atribuições e, a seguir, na qualidade de supostos prestadores de serviços autônomos ou de sócios de sociedade constituída para esse fim, deixam de ser empregados e transformam-se em empregadores de si mesmos, não possuindo, contudo, na sua grande maioria, capacidade econômica de organização própria para se estabelecerem como empresa.

Os fatos descritos nos itens 3 e 4 de fato entendemos como passíveis de ocorrer mas que militam em favor do contrato dirigido para COOPERATIVAS quando a única alternativa de uma empresa, visando reduzir seus custos, é de terceirizar a mão de obra de suas atividades sejam elas meio ou fim.

Melhor explicando. O progresso profissional depende invariavelmente da possibilidade do PRESTADOR melhorar seu nível profissional. As COOPERATIVAS, com base no disposto inciso II do artigo 28 da Lei 5.764/71, obrigam-se a ter reserva legal, no montante de no mínimo 5% sobre suas sobras líquidas, destinadas especificamente para Assistência Técnica, Educacional e Social, revertendo todo este valor no aperfeiçoamento profissional dos cooperados visando seus interesses. Portanto, seu progresso profissional será atingido mais facilmente como associado de uma COOPERATIVA do que como funcionário de um LOCADOR. Mesmo para situações como as descritas no item 4 em que ex funcionários são contratados como prestadores de serviço, oferece a COOPERATIVA a garantia de uma estrutura profissional empresarial garantindo os direitos destes que passam a dispor de estrutura econômica.

Por fim o Dr Gualdo, encerrando seus comentários ao Enunciado n° 331 do TST assim se manifesta:

item 5 - A terceirização, quando não destinada a fraudar direitos do prestador de serviço, afigura-se lícita, proporcionando o Direito instrumentos bastantes para coibirem desvios de finalidade, abusos e deturpações.

O PRESTADOR cooperado encontra guarida legal e constitucional para seus anseios de progresso profissional e de melhoria de renda. A Lei civil que ampara a formação de cooperativas gera esta expectativa de maneira objetiva. O controle dos órgãos públicos e as obrigações dos administradores de cooperativas é bastante claro e transparente impossibilitando desvios de finalidade, abusos de forma ou deturpações.

O sistema cooperativo, nos termos da legislação vigente, apresenta-se como o de menor custo já que diversos tributos estão afastados entre suas obrigações. O cooperativismo é um método de trabalho conjugado ao mesmo tempo em que pode ser visto como um sistema econômico peculiar onde o trabalho comanda o capital. As pessoas que se associam cooperativamente são as donas do capital e as proprietárias dos demais meios de produção, além de serem a própria força de trabalho

A dificuldade do mercado brasileiro, a livre concorrência de empresas estrangeiras e a necessidade premente de melhorar a produtividade, a qualidade do produto e a redução de custos demonstram que o trabalho em COOPERATIVA se afigura como a melhor forma legal e racional de contratação de mão de obra sem os riscos inerentes à terceirização através de empresas LOCADORAS de mão de obra.

JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE

Pesquisa jurisprudencial realizada está a demonstrar que os contratos de terceirização com empresas LOCADORAS de mão de obra geram maiores riscos aos contratantes do que os efetivados com COOPERATIVAS, conforme transcrição das ementas abaixo

TRT 12A REGIÃO - RELAÇÃO DE EMPREGO - TERCEIRIZAÇÃO - ATIVIDADE NÃO ESSENCIAL A BANCO - VÍNCULO EMPREGATÍCIO RECONHECIDO

TRT - 9A REGIÃO - RELAÇÃO DE EMPREGO - TERCEIRIZAÇÃO - INTERPOSIÇÃO DE MÃO DE OBRA - VÍNCULO RECONHECIDO

TRT - 3A REGIÃO - TERCEIRIZAÇÃO - DIREITOS DO EMPREGADO TERCEIRIZADO.

...............Os objetivos da terceirização não se lastreiam em lucro maior ou custo menor. Utilizá-la para pagar salários menores que os observados pela tomadora quanto aos seus empregados que exercem a mesma atividade é ilegítimo, constituindo-se em prática voltada à distorção dos preceitos protetivos da legislação trabalhista.

TRT - 3A REGIÃO - RELAÇÃO DE EMPREGO - TRABALHO DE SÓCIA DE COOPERATIVA PARA TERCEIROS TOMADORES - INEXISTÊNCIA

TRT - 3A REGIÃO - RELAÇÃO DE EMPREGO - COOPERATIVA - INEXISTÊNCIA

CONCLUSÕES

Por fim pode-se concluir ser mais seguro contratar terceirização de mão de obra via cooperativas de trabalho do que contratar locadoras de mão de obra, nos termos da exposição supra.

Vale lembrar citação do Ilustre Secretaria do Trabalho do Estado de São Paulo Dr Walter Barelli: "o cooperativismo tem se colocado como excelente alternativa geradora de emprego e renda e divulgar seus princípios é um serviço à sociedade".

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